Por Ernesto Tenembaum para El Cronista

El fantasma de Nisman está vivo

Sobre el caso de la muerte del fiscal y la deuda que el actual gobierno tiene con su esclarecimiento.
miércoles, 07 de octubre de 2015 · 00:00
A fines de la década del noventa, la impunidad de los represores de la última dictadura militar parecía un hecho irreversible. Ya hacía varios años que Carlos Menem había indultado a los criminales que no habían logrado escapar por el atajo de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida. Además, luego de esas medidas, Menem había sido reelecto, con lo cual el asunto parecía concluido. El Poder Judicial, dadas las leyes y decretos aprobados por los otros dos poderes, no tenía nada que hacer.

En este contexto a un pequeño grupo de camaristas federales se les ocurrió una idea original para que el asunto se mantuviera vivo. Luego de los indultos, era imposible juzgar a nadie. Pero nada impedía a la Justicia iniciar procesos donde se intentara conocer la verdad de lo ocurrido: no habría condenas pero sí testigos y narraciones estremecedoras y citaciones a los sospechosos. Uno de los impulsores de la iniciativa fue Leopoldo Schiffrin, un juez cuyo prestigio académico y ético en el mundo del derecho trasciende las fronteras del país. Fue así que se pusieron en marcha los juicios de la verdad, el primer resquicio a favor de la Justicia abierto luego de las leyes de impunidad. Hay gente que cree que algunos temas se pueden cerrar por decreto y otros que buscan, como sea, que eso no ocurra.


Ese antecedente -al cual se podrían sumar una larga lista- alcanza para entender la fuerza que tiene un reciente artículo que Schiffrin publicó en la revista La Ley. El texto tiene un título técnico. Se llama "Sobre la tentativa en el delito de encubrimiento". Pero la bajada permite percibir su real trascendencia. Dice, simplemente: "En memoria de Alberto Nisman". Y ya en su introducción, Schiffrin señala: "La trágica muerte del Fiscal Nisman, el 18 de enero de este año, fue seguida por una vergonzosa campaña de descrédito, una damnatio memoriae o de un asesinato de la memoria, utilizando la expresión de Pierre Vidal Naquet. Siento la necesidad de contribuir al indispensable desagravio que merece la memoria de este magistrado, no para reiterar justas protestas difundidas en la sociedad por esta situación macabra, protestas que, por cierto, comparto, sino realizando un examen de valor técnico jurídico de la denuncia del fiscal Nisman ante las muchas posiciones negativas enunciadas en ese aspecto básico del drama vivido".


El trabajo de Schiffrin contiene una conclusión inquietante. Así como en 1998, cuando todo parecía cerrado, abrió una pequeña esperanza para que se juzgue a los militares de la dictadura, ahora sostiene que la denuncia por encubrimiento que formuló Nisman contra las más altas autoridades del país, se puede reabrir en el futuro. Schiffrin sostiene que el hecho no puede darse por cerrado "toda vez que la denuncia refiera al encubrimiento de un delito de lesa humanidad tal como lo ha declarado el juez Canicoba Corral" y "el encubrimiento de un delito de lesa humanidad es impresicriptible", lo que significa que tales delitos no son "ni indultables, ni amnistiables, y que no cabe reconocer efectos al simple archivo de la denuncia". En palabras más coloquiales, no alcanza con que la Justicia haya archivado la causa. Cualquier día un juez competente puede reabrirla y vuelta a empezar. Parece una idea delirante, tan delirante como haber supuesto en la década del noventa que los militares podrían ser juzgados y condenados.


Como en 1998, cuando promovió la realización de los juicios de la verdad, o en 1973, cuando asesoraba a Esteban Righi en el Ministerio del Interior de Hector Cámpora y le reclamaba que denuncie a la derecha peronista por el desastre de Ezeiza, la voz de Schiffrin -quien estuvo exiliado en Alemania durante la dictadura- vuelve ahora a ser una voz solitaria. En este caso, debe ser más doloroso por la reacción apurada de algunos viejos compañeros de ruta -como Eugenio Zaffaroni, Horacio Verbitsky o Carlos Arslanián-que, cuando todavía el cadáver del fiscal no se había enfriado, sumaron sus voces para desmerecer su trabajo y tratar de que se diera vuelta la hoja con la mayor rapidez posible, como si algo quemara en aquella denuncia.


En su texto, Schiffrin se concentra en el fallo del juez Daniel Rafecas, que desestimó la denuncia de Nisman. Schiffrin intenta rebatir el principal argumento del juez, según el cual no se podía iniciar una investigación sobre un presunto encubrimiento en el caso del Memorándum de Entendimiento con Irán ya que este nunca entró en vigencia y por eso el encubrimiento no se produjo. En sus propias palabras: "Expuso en su resolución el Dr. Rafecas que esta hipótesis delictiva, que encuadraría, según el Ministerio Fiscal, en un encubrimiento, adolecería de una notoria e inevitable falla. Esa falla sería la ausencia de comienzo de ejecución del delito, a partir del hecho irrefutable de que aquel acuerdo (...) nunca entró en vigencia. O sea que, desde el punto de vista de este magistrado, el acuerdo que quiso establecer la Comisión hasta ahora ha fracasado y ello demuestra que no existe encubrimiento".


Schiffrin entonces se empeña en demostrar en que puede existir la tentativa de encubrimiento aunque esta no haya sido exitosa. Para hacerlo cita un texto clásico del siglo XIX, el ?Programma? del Curso de Derecho Penal, del jurista italiano, Francesco Carrara, que quedó en la historia como "el gran maestro de Pisa". Schiffrin recuerda que en ese trabajo Carrara sostiene que el delito de encubrimiento es un "delito formal, porque no es necesario para su consumación que la Justicia haya sido efectivamente engañada o eludida...en la doctrina se afirma que el delito es de pura actividad, de manera que su consumación coincide con la realización de la acción típica, sin que resulte necesario el logro de la finalidad buscada". Entonces, Schiffrin recurre a un ejemplo: ¿Que ocurriría si una persona intenta borrar las huellas de un delito, cuando esa acción es frustrada por circunstancias fortuitas o por una efectiva intervención de la autoridad? "Allí el autor de encubrimiento no ha podido concretar la actividad de auxilio que tenía en la mira prestar". En este caso, el acto de encubrimiento se produce aunque no sea exitoso. "Cabe admitir que existen circunstancias en un encubrimiento que permitan calificarlo como tentativa.

En suma, las acciones de encubrimiento pueden ser completas e idóneas para obtener el resultado, aunque no lo obtengan y estos son los encubrimientos consumados o puede tratarse de una acción frustrada en su curso que hace que de antemano la acción sea incapaz de llegar al resultado, y aquí tenemos una tentativa".

Schiffrin concluye: "Estas especulaciones las efectuó en orden a hacer visible que el tema que hubo de abordar el doctor Rafecas ofrece más aristas y dificultades que las supuestas por el magistrado. Provistos de estas nociones, aparece que los argumentos de que no existió comienzo de ejecución del encubrimiento denunciado han de ser descartados".


O sea que si Schiffrin hubiera sido el superior que debía revisar el fallo de Rafecas no lo habría convalidado, y si hubiera sido su profesor, tal vez lo habría bochado. Luego, Schiffrin analiza si corresponde la desestimación ?in límine? de la denuncia de Nisman y concluye, junto con el juez Farah en que no es así, simplemente porque existen hechos controvertidos que, aunque no contengan una prueba definitoria, abren preguntas que merecen respuesta y solo con una investigación judicial se puede llegar a ellas. "La atipicidad que permitirá vedar el comienzo de la ejecución, esa falta de correspondencia de lo narrado en el escrito promotor del fiscal con alguna figura ilícita, tiene ello que resultar en forma palmaria de la mera descripción efectuada, sin que se requiera debate sobre cuestiones subjetivas ni que existan hecho controvertidos. La falta de prueba del hecho denunciado no resulta una razon válida para resolver de ese modo".


Esta semana, se presentó en Washington Los Abandonados, un documental poco equilibrado sobre la impunidad en la causa AMIA, donde dan testimonio algunos destacados periodistas argentinos, como Hugo Alconada Mon, Romina Manguel, Daniel Santoro y Jorge Asís, abogados prestigiosos como Pablo Jacoby y dirigentes de la oposición como Elisa Carrió, Patricia Bullrich y Miguel Angel Toma. El jefe de la SIDE, Oscar Parrilli, para desestimarla, sostuvo que la financiaban los fondos buitres. Hace unos meses, la revista The New Yorker publicó un extenso reportaje sobre la muerte del fiscal, donde daba cuenta de la larga historia de impunidad en la causa AMIA, cuyo último capítulo arranca con la firma del Memorándum de Entendendimiento y termina con la muerte de Nisman. El Gobierno no pudo desacreditar esa nota porque ya había elogiado a su autor. ?Bad information?, fue la expresión presidencial que se hizo famosa en aquella oportunidad. Sobre Schiffrin no pueden decir absolutamente nada, entre otras razones porque, justamente, en una de sus largas notas para desacreditar a Nisman, Verbitsky lo calificó como uno de los "imprescindibles".


En cualquier caso, parece bastante claro que pelearse con los muertos no suele ser un recurso inteligente.
Vuelven. Siempre vuelven.

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